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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-129600-43.2003.5.15.0029

PROCESSO Nº TST-RR-129600-43.2003.5.15.0029

A C Ó R D Ã O
(Ac. 6ª Turma)
GMACC/kmp/saf

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Após a edição da Súmula Vinculante                                                                                        4 do STF, até que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o salário mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e provido. 
INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO AO ADICIONAL. O acórdão regional está em harmonia com a OJ 307 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido.
HORAS IN ITINERE. TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR. INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DA JORNADA. A decisão recorrida está em consonância com a Súmula 90, II, do TST. Recurso de revista não conhecido.
DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS. CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. PREVISÃO EM INSTRUMENTO NORMATIVO. A decisão regional encontra-se em harmonia com a OJ 17 da SDC e com o Precedente Normativo 119, ambos do TST. Recurso de revista não conhecido. 
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 28/2000. Em observância ao princípio geral segundo o qual a lei vale para o futuro, ainda que de eficácia imediata, tem-se que a prescrição quinquenal, estabelecida no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, só poderá ser aplicada à pretensão do trabalhador rural que teve seu contrato de trabalho iniciado antes da vigência da Emenda Constitucional 28/2000 e extinto após a norma referida, quando decorridos cinco anos da publicação da norma atual, sob pena de se ferir o princípio da irretroatividade da lei, estabelecido no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, como também o princípio do direito adquirido, objeto do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna, inatingíveis pela alteração introduzida. Recurso de revista conhecido e provido. 
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE 220 PARA 180 HORAS. DIFERENÇAS SALARIAIS. Contratado o empregado para cumprir  uma carga horária de 220 horas mensais, a redução da jornada para 180 horas em razão do trabalho em turnos ininterruptos, levada a efeito pelo legislador, não pode acarretar a redução do valor do salário do empregado pago habitualmente, ainda que sua remuneração seja ajustada por hora. Reconhecido o direito do empregado horista à jornada de seis horas em turno ininterrupto de revezamento, deve ser observado o divisor 180 para o cálculo do valor da hora normal de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.
INTERVALO INTERJORNADA. A Turma Julgadora consignou expressamente que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar eventuais diferenças de horas extras decorrentes da redução do intervalo interjornada. A alteração desse entendimento exigiria o reexame das provas, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.
INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 8.923/94. Antes da edição da Lei 8.923/94, a irregularidade na fruição do intervalo para refeição e descanso  não gerava direito a qualquer ressarcimento ao empregado. Após a edição da Lei 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Inteligência da OJ 307 da SBDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-129600-43.2003.5.15.0029, em que são Recorrentes JOSÉ MARIA DA SILVA e USINA AÇUCAREIRA DE JABOTICABAL S.A. e Recorridos OS MESMOS.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, por meio do v. acórdão de fls. 1.047/1.058, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para: a) acolher a prescrição quinquenal arguida e declarar prescritas eventuais parcelas exigíveis anteriormente a 04/12/2008; b) excluir da condenação o adicional de periculosidade e seus reflexos; c) fixar o intervalo intrajornada de 20 minutos nas safras e de 30 minutos na entressafra. E deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, para acrescer à condenação: a) adicional de insalubridade em grau médio calculado sobre o salário base com reflexos em DSR, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS acrescido da multa de 40% e aviso prévio; b) 58 minutos diários de horas in itinere, além das já deferidas, sobre as quais incidirá o adicional legal e/ou convencional, com os reflexos já deferidos.
Embargos declaratórios do reclamante às fls. 1.076/1.092, aos quais se negou provimento, às fls. 1.095/1.096.
A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 1.063/1.073, com fulcro no art. 896, alíneas “a” e “c”, da CLT.
O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 1.098/1.146, com fulcro no art. 896, alíneas “a” e “c”, da CLT.
Os recursos foram admitidos às fls. 1.150/1.151.
Contrarrazões foram apresentadas pelo reclamante às fls. 1.152/1.174.
A reclamada apresentou contrarrazões às fls. 1.175/1.188.
Os autos não foram enviados ao douto Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

I – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

O recurso é tempestivo (fls. 1.062/1.063), subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (fl. 115), e é regular o preparo (fls. 898/899 e 1.074).

1 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

Conhecimento

Restou consignado no v. acórdão regional:

“(...)
Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, não obstante a nova redação dada ao Enunciado 228/TST, continuo entendendo que a partir da Constituição Federal de 1988, nos termos do seu artigo 7º, inciso XXIII, o trabalho em condições insalubres e penosas, a exemplo do que já ocorria com o trabalho em condições perigosas, passou a ser devido sobre a remuneração (entendendo-se salário base) e não mais sobre o salário mínimo, ficando derrogado parcialmente o disposto no artigo 192, da CLT e superada a Orientação contida no enunciado 228/TST, com sustentação em posicionamento do E. STF, no sentido de que a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo encontra vedação na atual Constituição Federal (RE nº 228.458-MG, Rel. Min. Moreira Alves e RE nº 236.396-MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Defere-se, destarte, ao reclamante o adicional de insalubridade em grau médio a incidir sobre o seu salário base, o qual será apurado mês a mês, sendo devida sua integração à remuneração para todos os efeitos, com os reflexos em DSRs (o reclamante era horista), férias acrescidas do terço constitucional, 13^o.s salários, FGTS + 40% e aviso prévio”  (fl. 1051). 

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 1.063/1.073. Alega que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo. Indica contrariedade à Súmula 228 do TST e à OJ 2 da SBDI-1/TST. Colaciona arestos para confronto jurisprudencial. 
Com razão. 
O segundo aresto de fl. 1.066, ao defender tese de que mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988 a base de cálculo do adicional de insalubridade continua a ser o salário mínimo contrapõe-se ao posicionamento do acórdão regional, demonstrando, assim, divergência jurisprudencial apta a promover a admissibilidade do recurso.
Conheço, por divergência jurisprudencial. 

Mérito 

Muito se tem discutido no âmbito da Justiça Trabalhista acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade. 
A questão, anteriormente pacificada no âmbito da Jurisprudência dessa Corte, por meio de sua Súmula 228, segundo a qual o referido adicional seria calculado sobre o salário mínimo, voltou à zona gris da controvérsia após a edição da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: 

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” 

Diante dessa nova orientação de caráter geral, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 228, que passou a ter o seguinte teor: 

“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.” 

Não obstante, o próprio Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do seu Presidente (publicada no DJE  144, em 4/8/2008), proferida em liminar, no julgamento da Reclamação 6.266-0/DF, proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, decidiu suspender os termos da referida Súmula na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Para tanto, consignou: 

“Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. 
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. 
Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. 
Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.” 

Como se pode observar, a própria liminar pontuou de forma inquestionável que, até o advento de nova lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o salário mínimo nacional. 
Nesse contexto, para o período anterior a 9/5/2008, hipótese aqui configurada, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, na forma preconizada na antiga redação da Súmula 228 desta Corte Superior, segundo a qual o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo nacional. 
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para fixar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. 

2 – INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO AO ADICIONAL

Conhecimento

A Corte de origem decidiu às fls. 1.052/1.053:

“O pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas não se confunde com o pagamento da indenização prevista no § 4º do artigo 71 da CLT: são institutos diferentes, com fatos geradores diversos.
Com efeito, a indenização correspondente ao intervalo não concedido integralmente representa uma penalidade imposta ao empregador pelo descumprimento do preceito legal invocado, emergindo daí seu caráter indenizatório.
Por outro lado, a Lei do Rural não extirpou o direito ao descanso e alimentação desses trabalhadores, apenas reportando-se aos usos e costumes, restando aplicável o contido no artigo 71, § 4º da CLT, que estabelece o pagamento total do período não concedido, com o acréscimo de, no mínimo, de 50%, não havendo, assim, que se falar em pagamento apenas do adicional. Pondere-se, por oportuno, que o adicional de 50% previsto no texto legal referido é o mínimo, podendo ser substituído por outro mais elevado, se previsto em norma coletiva.”

A reclamada alega que, no caso de intervalo intrajornada que foi suprimido, deverá ser pago somente o adicional de horas extras. Transcreve aresto para confronto.
Sem razão.
Esta Corte pacificou o entendimento no sentido de ser devida uma hora diária acrescida do adicional quando há supressão do intervalo intrajornada ou usufruto parcial, conforme previsão da Orientação Jurisprudencial 307 da SBDI-1 do TST:

“Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).”

Portanto, o usufruto parcial do intervalo intrajornada pelo Reclamante não pode ser limitar apenas ao pagamento do adicional, sendo devido 1 hora extra por dia pela supressão, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT.
Dessa forma, superada a divergência jurisprudencial apontada, conforme a Súmula 333 do TST e o § 4º do art. 896 da CLT.
Não conheço.

3 – HORAS IN ITINERE. TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR. INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DA JORNADA

Conhecimento

O Tribunal Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento das horas in itinere, sob os seguintes fundamentos:

“Embora o documento de fl. 163 informe a existência de transporte público entre a cidade de Guariba e o trevo da Usina e da cidade de Jaboticabal até a sede da Usina reclamada, o certo é que não havia transporte em horários compatíveis com a jornada do reclamante. Ressalte-se, ainda, que o documento de fl. 162, informa que não havia transporte público direto no itinerário Guariba até a sede da recorrente, a não ser que houvesse baldeação através da Rodoviária de Jaboticabal.
 Ao contrário do que alega, a média de tempo deferida pelo juízo de origem teve como norte o depoimento das testemunhas. A recorrente pinçou trechos isolados dos depoimentos, o que não retrata a totalidade do que se apurou em instrução.
Ora, considerando que as horas in itinere são computadas na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal deve ser considerado como extraordinário e, sobre ele incidirá o adicional correspondente (legal e ou convencional)” (fl. 1053). 

A reclamada sustenta que, segundo o auto de constatação de fl. 162, restou comprovado que o percurso realizado pelo reclamante é atendido por transporte público regular. Argumenta que a compatibilidade de horários é questão irrelevante para a caracterização das horas in itinere. Indica ofensa ao art. 58, § 2º, da CLT e contrariedade à Súmula 90 do TST. Traz arestos para o cotejo de teses.
Sem razão.
A Corte Regional consignou expressamente que, embora o trajeto percorrido pelo empregado seja atendido por transporte público regular, haveria incompatibilidade de horários com a jornada do reclamante.
Com efeito, esta Corte pacificou o entendimento, por meio da Súmula 90, II, no sentido de que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os dos transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.
Reconhecida a consonância da decisão recorrida com a Súmula 90, II, do TST, afasta-se a violação apontada ao art. 58, § 2º, da CLT e a divergência jurisprudencial suscitada, nos termos da Súmula 333 do TST.
Não conheço.

4 – DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS. CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. PREVISÃO EM INSTRUMENTO NORMATIVO

Conhecimento

A Corte de origem decidiu à fl. 1.654:

“Assevera a recorrente que o desconto em questão deve ser reconhecido como legal, sob pena de afronta à Constituição Federal.
Mais uma vez não assiste razão à recorrente.
Como já salientado pelo juízo de origem, não há nos autos nenhum documento comprobatório da filiação do recorrido ao Sindicato. Portanto, não há se falar em desconto a tal título.”

A reclamada sustenta que é válida a cláusula convencional que determina o desconto da contribuição confederativa de todos os empregados integrantes da categoria, independentemente da condição de sindicalizado. Indica ofensa aos arts. 8º, IV, da Constituição Federal e 462 da CLT. Colaciona arestos para confronto jurisprudencial.
Sem razão.
Diferentemente da contribuição sindical, que tem origem legal e natureza tributária determinadas pela Carta Magna (art. 149), revestindo-se, portanto, de compulsoriedade, a confederativa não constitui tributo.
Instituída pela assembléia geral da entidade sindical (art. 8º, IV, da Constituição da República), deve ser cobrada tão-somente dos filiados ao sindicato. Assim ocorre em respeito ao princípio da liberdade sindical, agasalhado na Constituição Federal, pois não se pode impor àquele que não quis filiar-se ou associar-se qualquer ônus, no qual se inclui o de natureza financeira. 
O Tribunal Superior do Trabalho editou o Precedente Normativo 119 (com nova redação dada pela c. SDC, mediante a Resolução 82, de 20/08/98), segundo o qual: 

“A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontado.” 

No mesmo sentido cita-se a OJ 17 da SDC do TST, in verbis: 

“CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não-sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.”

Desse modo, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacificada nos termos do Precedente Normativo 119 e com a OJ 17 da SDC desta Corte, afastam-se as violações apontadas e restam superados os arestos trazidos para o cotejo. Incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT.
Não conheço. 

II – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

O recurso é tempestivo (fls. 1.097/1.098), subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (fl. 20), e é dispensado o preparo. 

1 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 28/2000

Conhecimento

O eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região acolheu a prejudicial de prescrição arguida pela reclamada, sob os seguintes fundamentos:

“O reclamante era motorista, ativando-se diretamente no campo, em função acessória à lavoura.
Por outro lado, a atividade agrícola (cultivo de cana de açúcar) é inerente aos objetivos da reclamada, conforme se infere de seu Contrato Social (fl. 123).
Dessa forma, inquestionável o enquadramento do reclamante como rurícola.
Assim, razão assiste ao recorrente ao entender aplicável, no caso, a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 28 de 29/05/00, que unificou os prazos prescricionais para as ações perante a Justiça do Trabalho dos empregados rurais e urbanos em cinco anos, dando nova redação ao artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Magna.
Incide, na espécie, o entendimento já cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 271, da SDI-1, do C. TST:
‘Considerando a inexistência de previsão expressa na Emenda Constitucional nº 28/2000 quanto a sua aplicação retroativa, há de prevalecer o princípio segundo o qual a prescrição aplicável é aquela vigente á época da propositura da ação’
Dessa forma e considerando que a presente reclamatória foi ajuizada em 04/12/2003, quando já promulgada a Emenda Constitucional nº 28/2000, acolhe-se a argüição para declarar prescritas eventuais parcelas exigíveis anteriormente a 04/12/1998.
Registre-se, no entanto, que com relação às férias, a prescrição se inicia com o fim do prazo de fruição. Ressalte-se, também, que a prescrição ora acolhida não atinge a declaração de vínculo empregatício e a conseqüente anotação na CTPS. Aplicável ainda a Súmula 362/TST, com sua nova redação modificada pela Resolução 121 do C. TST, publicada no DJ de 19.11.20003” (fl. 1049). 

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 1.098/1.146. Sustenta que o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 7º, XXIX, da Carta Magna, introduzido pela Emenda Constitucional 28/2000, é inaplicável aos contratos de trabalhos vigentes na data da sua publicação, sob pena de ofensa ao direito adquirido. Indica ofensa aos arts. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV  e LV e 60, § 4º, IV, da Constituição Federal. Colaciona arestos para confronto jurisprudencial.
Assiste-lhe razão.
Inicialmente, destaca-se que o recurso de revista não logra conhecimento por meio da divergência jurisprudencial colacionada. Os arestos de fls. 1.122/1.124 são originários de repositório de jurisprudência não autorizado por este Tribunal. 
O objeto da controvérsia consiste em se definir se a prescrição quinquenal alcança a pretensão do trabalhador rural cuja reclamação trabalhista foi ajuizada na vigência da Emenda Constitucional 28, de 25/5/2000, que deu nova redação ao inciso XXIX do artigo 7º da Constituição da República e alterou o prazo prescricional aplicável aos rurícolas. Eis os termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, com a nova redação conferida pela Emenda Constitucional 28/2000, in verbis: 

“Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.” 

Consta da decisão do Regional que o contrato de trabalho do reclamante iniciou-se em 02/05/1986 (fl. 1.048), foi extinto em 17/11/2003 (fl. 1.049) e o ajuizamento da reclamação trabalhista ocorreu em 04/12/2003, ou seja, antes de esgotado o prazo prescricional bienal previsto no artigo 7º, XXIX, da Carta Magna. 
Inicialmente, há de se ter em conta o princípio geral, segundo o qual a lei vale para o futuro, ainda que de eficácia imediata. Nesse sentido, se até a Emenda Constitucional 28/2000 não fluía a prescrição na constância do contrato de trabalho dos trabalhadores rurais, visto que para eles, desde a Lei 5.889/73, a única prescrição prevista era a bienal, com termo inicial na data da extinção do contrato de trabalho, a prescrição quinquenal só poderá ser aplicada decorridos cinco anos da publicação da norma atual, sob pena de ferir o princípio da irretroatividade da lei, estabelecido no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, como também o princípio do direito adquirido, objeto do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna, inatingíveis pela alteração introduzida.
Assim, mister registrar que não há de se confundir os conceitos de incidência imediata da norma e de aplicação retroativa. 
Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes: 

“RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DO RURÍCOLA EM VIGOR ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 28/2000. Por força do art. 5º, XXXVI, da CF/88, a regra jurídica somente pode ter efeitos imediatos, não retroativos, regendo apenas situações fático-jurídicas vivenciadas a partir de sua vigência. Constatado que o vínculo do trabalhador rural ocorreu muito antes da edição da EC 28/2000, as situações fático-jurídicos do contrato, no que tange à prescrição, estavam reguladas até 25.05.2000 pelo critério da imprescritibilidade. Assim sendo, apenas os períodos contratuais subseqüentes à referida data (ou iniciados em seguida a ela ou pactuados somente a partir de 25.5.2000) é que se submetem ao império da regra nova qüinqüenal, estabelecida pela nova redação do inciso XXIX do art. 7º da CF (EC 28/2000). Esta Corte já pacificou o entendimento de que, regra geral, nos contratos de trabalho iniciados antes, mas extintos após a Emenda Constitucional 28/2000, a prescrição qüinqüenal seja reconhecida somente após cinco anos da promulgação da referida EC, ou seja, nas ações ajuizadas posteriormente a 29/5/2005. Recurso de revista provido.” (RR - 61941-37.2002.5.09.0023, 6 ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 19/02/2010).

“RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RURÍCOLA. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EC 28/2000. Esta Corte vem reiteradamente decidindo no sentido de que a alteração do artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Magna, por intermédio da promulgação da Emenda Constitucional nº 28, de 26/5/2000, que instituiu a prescrição quinquenal também para os trabalhadores rurais, não deve prejudicar os contratos em curso, sob pena de atingir situações reguladas pela norma anterior, vigente à época do contrato de trabalho, em flagrante prejuízo ao trabalhador. Assim, a prescrição quinquenal somente há de ser declarada após cinco anos da promulgação da Emenda Constitucional nº 28/2000, ou seja, nas ações ajuizadas posteriormente a 29/5/2005. No caso específico, a prescrição quinquenal não alcança o contrato de trabalho do reclamante, cuja ação foi proposta em 26/4/2004. Não ocorrência de violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição da República. Hipótese de incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.” (RR - 98500-95.2004.5.15.0074, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 19/02/2010).

“RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO DO RURÍCOLA. MARCO INICIAL. CONTRATO EXTINTO NA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. A jurisprudência cristalizada no Tribunal Superior do Trabalho, acerca da regra da EC-28/2000, é a de que a prescrição quinquenal da pretensão dos empregados rurais, prevista na referida Emenda Constitucional, que alterou a redação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, somente se aplica aos pedidos deduzidos em reclamação ajuizada cinco anos após a sua vigência, ou seja, posteriormente a 29/05/2005. In casu, proposta a ação em 09/01/2003, a referida alteração não alcança a presente postulação.” (RR - 1600-43.2003.5.15.0120, 3ª Turma, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 05/02/2010).

“RURÍCOLA - CONTRATO INICIADO ANTES E EXTINTO APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 28/00 - PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. A EC nº 28/00 instituiu prazo prescricional inferior ao aplicável anteriormente ao trabalhador rural, tratando-se, portanto, de lei nova, restritiva de direito anteriormente garantido. Segundo o princípio da irretroatividade da lei, é de se considerar - em relação aos contratos de trabalho dos empregados rurais já iniciados anteriormente è edição da EC nº 28/00 - a regra geral de direito intertemporal, segundo a qual, após o advento daquela emenda, estariam prescritas as pretensões apenas quanto às lesões ocorridas a partir de 26/05/2005.” (RR - 65300-37.2002.5.15.0052, 2ª Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 05/02/2010).

Tendo em vista que a decisão recorrida determinou a aplicação imediata da prescrição quinquenal, sem observar o interstício de cinco anos a partir da publicação da EC 28/2000, deve ser reconhecida a ofensa ao princípio do direito adquirido, previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. 
Conheço, por violação do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Mérito

Conhecido o recurso por violação constitucional, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista para afastar a incidência da prescrição quinquenal e restabelecer a sentença no tocante à condenação da reclamada ao pagamento de eventuais parcelas exigíveis anteriormente a 04/12/1998.

2 – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE 220 PARA 180 HORAS. DIFERENÇAS SALARIAIS

Conhecimento

Restou consignado no v. acórdão regional:

“O reclamante era horista e não mensalista. Dessa forma, quanto ao divisor, nada a considerar, uma vez que sobre o valor da hora não houve qualquer redução.
Inviável, assim, falar-se em divisores.
Por outro lado, inexistem diferenças pela redução das horas normais de 220 para 180 horas, nos períodos de revezamento, eis que o reclamante sempre foi remunerado por hora, não havendo que se falar em afronta aos dispositivos legais e constitucionais invocados pelo recorrente” (fl. 1056).
 
O reclamante alega que são devidas as diferenças salariais da redução da jornada de 220 para 180 horas mensais no período de turnos ininterruptos de revezamento. Aponta violação dos artigos 5º, II e 7º, V e XIV, da Constituição Federal, bem como contrariedade à OJ 275 da SBDI-1/TST. Traz arestos para o cotejo de teses.
Os arestos de fls. 1.133/1.134, ao defenderem a tese de que no caso de redução de turno para 180 horas normais deve ser mantido o mesmo padrão salarial adquirido quando o empregado horista estava submetido à jornada anterior contrapõem-se ao posicionamento do acórdão regional, demonstrando, assim, divergência jurisprudencial apta a promover o conhecimento do recurso.
Conheço, por divergência jurisprudencial.  

Mérito

A controvérsia cinge-se às diferenças salariais e à utilização do divisor 180 para o cálculo da hora normal, decorrentes da redução ocorrida na jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, que antes era de 220 horas e passou a ser de 180 horas mensais, por força da alteração introduzida pelo art. 7º, XIV, da Constituição Federal. 
A Corte Regional afirmou que não restou caracterizada a redução salarial, pois a remuneração do reclamante foi ajustada por hora. 
Contratado o empregado para trabalhar  uma jornada de 220 horas mensais, a redução da jornada para 180 horas em razão do trabalho em turnos ininterruptos, levada a efeito pelo legislador, não pode acarretar a redução do valor do salário do empregado pago habitualmente, ainda que sua remuneração seja ajustada por hora. A partir da alteração constitucional, o salário anteriormente pactuado passou a remunerar apenas as 180 horas laboradas. Desse modo, deve ser recalculado o valor do salário-hora, utilizando-se o divisor 180, sob pena de malferir a garantia da irredutibilidade salarial, prevista no art. 7º, VI, da Lei Maior.
Nesse sentido, cita-se os seguintes precedentes da desta Corte:

“HORAS EXTRAS. DIVISOR 180. EMPREGADO HORISTA. A limitação da jornada dos trabalhadores submetidos a regime de turnos ininterruptos de revezamento, constitucionalmente estabelecida em seis horas (artigo 7º, XIV), independe da unidade de tempo estipulada para aferição do salário (mensalista, horista etc.). Assegurada, a jornada de seis horas, o divisor a ser utilizado para o cálculo do valor da hora de trabalho é o de cento e oitenta. Precedentes da SDI-I. Art. 896, § 4º, da CLT e Súmula 333/TST. Recurso de revista integralmente não-conhecido.” (RR - 100800-39.2002.5.15.0029, 3ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 18/12/2009). 

“TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - DIVISOR 180 Reconhecido o labor em turnos ininterruptos de revezamento, seja o trabalhador horista ou mensalista, deve ser recalculado o valor da hora trabalhada, em observância ao disposto no art. 7º, VI, da Constituição. Vale dizer, em razão do trabalho em turnos ininterruptos, o salário pactuado passou a remunerar apenas as 180 (cento e oitenta) horas laboradas.” (RR - 43400-28.2006.5.15.0029, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 11/12/2009).

“RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. EMPREGADO HORISTA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DIVISOR 180. Na apuração do valor da hora normal, quando afastada a jornada contratual de oito horas e reconhecido o direito do empregado horista à jornada de seis horas em turno ininterrupto de revezamento, observa-se o divisor 180. O caso é de redução da jornada para seis horas, hipótese em que, mesmo a remuneração tendo sido ajustada por hora, deve-se manter o valor do salário que era correspondente a oito horas, nos termos do art. 7º, VI e XIV, da CF/88, que prevalece sobre o contrato de trabalho. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento.” (RR - 38900-16.2006.5.15.0029, 5ª Turma, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 06/11/2009).

“HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. EMPREGADO HORISTA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 275 DA SBDI-1. O escopo da fixação da jornada especial de 6 horas, prevista no art. 7º, XIV, da Constituição Federal, é a proteção à saúde do trabalhador submetido a sistema de turnos ininterruptos de revezamento, que lhe impõe maior desgaste físico, devendo, então, ser melhor remunerado. No caso do empregado horista, cujo salário, portanto, é mensurado pela quantidade de horas trabalhadas, a contratação para labor em turnos ininterruptos de revezamento exige uma adequação da carga de trabalho, constitucionalmente definida em 6 horas diárias e 180 mensais, ao salário. Adotar o divisor 220, próprio para jornada de 8 horas, redundaria em inobservância da norma de regência, em nítida desconsideração da finalidade da regra constitucional e em direta ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial (art. 6º, VI da Lei Maior). Nesse contexto, o pagamento das horas extras além da 6ª hora diária, acrescidas do respectivo adicional, ao empregado horista, submetido ao regime de turnos ininterruptos de revezamento, atende à norma constitucional, pois visa à manutenção do seu padrão salarial. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 275 da SBDI-1. Recurso de embargos não conhecido.”  (E-ED-AIRR e RR - 730545-91.2001.5.03.5555, SBDI-1, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 19/12/2008).

Afastada a jornada contratual de oito horas e reconhecido o direito do empregado horista à jornada de seis horas em turno ininterrupto de revezamento, deve ser observado o divisor 180 para o cálculo do valor da hora normal de trabalho.
Dou provimento ao recurso de revista, para determinar que seja observado o divisor 180 para o cálculo da hora normal trabalhada, e, consequentemente, deferir as diferenças salariais e reflexos. 

3 – INTERVALO INTERJORNADA

Conhecimento

A Corte regional decidiu à fl. 1.055:

“As anotações constantes dos cartões de ponto, no que pertine ao início e término da jornada foram consideradas corretas pelo reclamante. Assim, o deferimento de horas extras com base nos cartões de ponto já contempla as horas trabalhadas nos períodos destinados ao descanso interjornada.
Como salientado pelo juízo de origem, ‘...não logrou o reclamante demonstrar a sua efetiva supressão ou, pelo menos, diferença de valor a ser pago, considerando a existência de pagamento sob a rubrica ‘Hs em. 110 c/ad. 100%’, recibo de f. 308’. Sem falar que em relação aos DSRs já houve condenação de forma dobrada.
Mantém-se o decidido.”

O reclamante alega que a forma de apuração das horas extras deferidas pela sentença somente importa na remuneração das horas laboradas dentro da jornada de trabalho contida nos registros de ponto, inexistindo qualquer menção ao cálculo das horas laboradas durante os intervalos interjornadas. Indica ofensa ao art. 66 da CLT e contrariedade à Súmula 110 do TST. 
Sem razão.
A Turma Julgadora consignou expressamente que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar eventuais diferenças de horas extras decorrentes da redução do intervalo interjornada. A alteração desse entendimento exigiria o reexame das provas, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126 do TST.
Não conheço. 

4 – INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 8.923/94 

Conhecimento

Restou consignado no v. acórdão regional:

“Pretende o recorrente a concessão da indenização do intervalo intrajornada de forma integral e não apenas o período não usufruído, como deferido. Diz, também, que a condenação deve ser estendida a todo o contrato de trabalho e não só após 28.07.94, sendo devidos também os reflexos sobre as demais verbas.
Sem razão.
Com efeito, a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do C. TST manifesta o entendimento de que a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo implica no pagamento total do período correspondente, com o acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal.
Uma interpretação mais cuidadosa do verbete supra referido, em cotejo com o artigo 71, § 4º da CLT, conduz ao entendimento de que a melhor exegese é no sentido de que, efetivamente, o deferimento, tão somente, do tempo correspondente ao intervalo, total ou parcial não concedido, com o acréscimo legal, configura uma melhor distribuição da justiça, penalizando o empregador na exata medida de sua omissão, pois não se pode tratar igualmente situações desiguais.
Quanto ao período anterior a 28 de julho de 1994, não há se falar em indenização do período não usufruído para descanso e refeição. Ressalte-se que, se houve extrapolamento da jornada, há o pagamento apenas das horas extraordinárias e, se não houve extrapolamento, trata-se de mera infração administrativa.
Não há se falar, também, em caráter salarial da verba paga por conta da supressão do intervalo intrajornada, pois o disposto no art. 71, par. 4^o., da CLT, encerra regra punitiva, devendo ser interpretada restritivamente. Portanto, a verba reconhecida a esse título não pode ser entendida como de caráter salarial, mas sim indenizatório e tampouco como horas extraordinárias em seu conceito próprio. Indevidos, portanto, os reflexos pretendidos pelo recorrente.”

O reclamante alega que o usufruto parcial do intervalo intrajornada implica no pagamento de uma hora extra acrescida do adicional de 50%, inclusive no período anterior à Lei 8.923/94. Indica ofensa ao art. 71, § 4º, da CLT e transcreve arestos para confronto de teses.
O último aresto de fl. 1145, ao defender a tese de que a regra do art. 71, § 4º, da CLT é aplicável às situações constituídas anteriormente à edição Lei 8.923/94 e a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento como jornada extraordinária do período subtraído contrapõe-se ao posicionamento do acórdão regional, demonstrando, assim, divergência jurisprudencial apta a promover o conhecimento do recurso.
Conheço, por divergência jurisprudencial.

Mérito

Inicialmente, salienta-se que esta Corte Superior tem entendimento consagrado no sentido de que, no tocante ao trabalhador rural, uma vez não concedido o intervalo intrajornada de uma hora, aplica-se a regra do art. 71, § 4º, da CLT, mormente quando inexistente debate acerca dos usos e costumes da região sobre o intervalo.
Esta Corte pacificou o entendimento no sentido de ser devida uma hora diária acrescida do adicional quando há supressão do intervalo intrajornada ou usufruto parcial, conforme previsão da Orientação Jurisprudencial 307 da SBDI-1 do TST:

“INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94. DJ 11.08.03 
Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).” 

Nos termos da citada orientação jurisprudencial, antes da edição da Lei 8.923/94, a irregularidade na fruição do intervalo para refeição e descanso implicava apenas em penalidade administrativa, não gerando direito a qualquer ressarcimento ao empregado. Ou seja, a sanção prevista no parágrafo 4º do art. 71 da CLT somente pode ser aplicada a partir de 27 de julho de 1994, quando da edição da Lei 8.923/94, nos termos do art. 6º, parte inicial, da LICC. 
In casu, o eg. Regional deferiu apenas os minutos diários não usufruídos a título de intervalo intrajornada, restando em descompasso com a jurisprudência pacífica desta Corte. 
Portanto, dou provimento parcial ao recurso de revista para condenar a reclamada ao pagamento de uma hora diária acrescida do adicional de 50%, nos termos em que previsto na Orientação Jurisprudencial 307 da SBDI-1 do TST. 

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada apenas quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para fixar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante quanto à prejudicial de prescrição, por violação do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a incidência da prescrição quinquenal e restabelecer a sentença no tocante à condenação da reclamada ao pagamento de eventuais parcelas exigíveis anteriormente a 04/12/1998; conhecer no tocante ao tema “Turnos ininterruptos de revezamento. Redução da jornada de trabalho de 220 para 180 horas. Diferenças salariais”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar que seja observado o divisor 180 para o cálculo da hora normal trabalhada, e, consequentemente, deferir as diferenças salariais e reflexos; também dele conhecer quanto ao tema “Intervalo intrajornada. Concessão parcial. Período anterior à edição da Lei 8.923/94”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para condenar a reclamada ao pagamento de uma hora diária acrescida do adicional de 50%, nos termos em que previsto na Orientação Jurisprudencial 307 da SBDI-1 do TST. Por unanimidade, não conhecer do recurso de revista do reclamante no tocante ao intervalo interjornada.
Brasília, 10 de março de 2010.

AUGUSTO CéSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator